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一、用工单位用工后没有与劳动者签订书面劳动合同,会怎么样?

《劳动合同法》规定,用工单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。

1.二倍工资最长支持多长时间?

《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定:前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订出面劳动合同的前一日。

根据上述规定,未签订劳动合同二倍工资最长不超过十一个月。

2.主张双倍工资的诉讼时效?

主张双倍工资的诉讼时效为一年,但关于双倍工资诉讼时效该如何计算,目前司法实践中对这个问题各地标准不一,有以下三个标准:

(1)逐月分别计算仲裁时效法,即从未签订书面劳动合同第二个月起按月分别计算仲裁时效。这一标准以上海和山西地区为代表。

(2)自违法结束之日或从一年届满之次日起计算法,以江苏为代表。

(3)以劳动关系终止之日起计算法,以成都为代表。

广东地区为第一种算法:

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条:“用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。”

例如:员工是在年1月1日到用工单位上班,到年6月1日还没有签订劳动合同,那么此时申请仲裁能主张的双倍工资就只能是从年6月1日这天开始向前推一年,也就是年6月1日开始,到年12月31日止,一共是7个月的双倍工资。如果到年的1月1日,就不能主张双倍工资了,因为如果此时还没有签订劳动合同,已经相当于和用工单位签订了无固定期限劳动合同了。

3.以什么标准计算二倍工资?

广东:广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》14条:二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

二、用工单位签订一次劳动合同,到期后没有续签劳动合同,但是双方继续存在用工状态,会怎么样?

1.《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第二款“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的,应予支持。

2.根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定:有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条也规定:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。(这里特别说明一下,如果工作时间超过十年,通常认为应当签订无固定期限劳动合同了。这时不能用这种方式解除,而应适用第3种情形补偿)

此时如果劳动者提出解除劳动合同的,通常没有经济补偿。

此时如果用工单位提出解除劳动合同的,按正常标准补偿(此时按照劳动合同到期处理):《劳动合同法》第四十七条:按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

举例:如果此时劳动者工作5年零5个月,补偿的标准是5个半月计算。如果以前在单位的月应发工资是元,那么经济补偿金就是×5.5=(元)。如果此时劳动者工作5年零7个月,补偿的标准是6个月计算。经济补偿金就是×6=(元)。

三、用工单位签订二次劳动合同,到期后没有续签劳动合同,但是双方继续存在用工状态,会怎么样?

《劳动合同法》第十四条第二款第三项,连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定:有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条也规定:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。

根据上述法律法规,如果签订过二次劳动合同,再次签订劳动合同,除劳动者提出签订固定期限劳动合同外,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。即相当于签订了无固定期限劳动合同。

此时如果劳动者提出解除劳动合同的,通常没有经济补偿。

此时如果用工单位提出解除劳动合同,不属于合同到期情况。如果没有正当法定理由,属于违法解除劳动合同,经济补偿金按照正常标准的双倍赔偿。

举例:签订过两次固定期限劳动合同,到期后继续用工。如果此时劳动者工作5年零5个月,补偿的标准是5个半月计算。如果以前在单位的月应发工资是元,那么经济补偿金就是×5.5×2=1(元)。如果此时劳动者工作5年零7个月,补偿的标准是6个月计算。经济补偿金就是×6×2=(元)。

四、用工单位签订劳动合同后,没有给员工劳动合同

劳动者可以主张用人单位没有签订劳动合同,没有签订劳动合同时单位承担的责任会更大,所以单位通常不会不提供劳动合同的。当然,劳动者要注意保存工资发放凭证,比如银行卡流水记录,社会保险缴纳记录,上班签到等能证明在单位工作的证据。

五、劳动合同没有到期,用人单位各种刁难,以员工违反公司规章制度解除劳动合同

首先要看清员工手册,了解哪些情况是违反公司规章制度的行为。根据《劳动合同法》第三十九条规定,用人单位可以解除劳动合同的情形之一为“严重违反用人单位的规章制度的“。用工单位不能随意说员工违反公司制度,即使违反公司规章制度,通常都要达到造成严重后果为条件,才能认定员工严重违反公司规章制度。比如不能仅仅以员工上班时间打嗑睡而说员工违反公司规章制度而解除劳动合同。

其次,要明确《员工手册》是否通过民主程序(工会审议)制定、是否向员工公示。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条:“用人单位根据劳动法第四条至规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规即政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。“

民主程序:《劳动合同法》第四条第二款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”

用人单位需要注意:1.保留职工代表大会或全体职工讨论、与工会或职工代表协商的书面证据,如会议签到表、讨论稿征求意见表等。2.规章制度内容不能违反法律法规的强制性规定,如最低工资标准、休息休假规定等。

公示程序:《劳动合同法》第四条第四款规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

公示的证据可以包括:(1)关于规章制度学习的记录,有员工签字确认;(2)将规章制度内容写入员工手册,向员工发放并由员工签字确认;(3)将规章制度内容作为劳动合同附件。

如果公司刁难员工以违反公司规章制度解除劳动关系不成立,那么就可以主张公司违法解除劳动合同的赔偿。

违法解除劳动合同的赔偿为经济补偿标准的二倍。

六、劳动合同没有到期,用人单位调整员工工作岗位,工作地点,降低薪酬

1.法律规定

《劳动合同法》第三十五条:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更拉动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”

根据以上法条理解,单位变更劳动合同,比如调岗、调薪、调工作地点,必须与劳动者协商一致,变更劳动合同必须采用书面形式。如果单位口头变更,劳动者一个月没有异议,那也视为劳动者同意变更。

劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》规定“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同,须经双方当事人协商一致,若不能达成协议,则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”

2.维权方式

(1)要求恢复原岗位

第一种:向劳动监察部门投诉,要求恢复原岗位。

第二种:申请劳动仲裁,要求恢复原岗位。

(2)解除合同要赔偿

第一种:以单位未足额支付劳动报酬为由主张被迫解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同。同时第四十六条规定,劳动者依据第三十八条解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

也就是说如果单位单方面调薪,劳动者可以主张被迫解除劳动合同,同时要求单位补足工资并支付经济补偿金。

第二种:以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张被迫解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,未按劳动合同约定提供工作条件的,劳动者可以解除劳动合同。同时第四十六条规定,劳动者依据第三十八条解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

也就是说单位单方面调整岗位,不让你在原岗位工作实际上是没有提供工作条件,劳动者可以据此主张被迫解除劳动合同,要求单位支付经济补偿金。

此外,调整工作地点并不适合主张被迫解除劳动合同,如果大家遇到了调整工作地点的情形,建议通过继续在原工作地点上班的方式处理。调整工作地点并不都是违法的,一般来说只要是在合理的范围内,单位是有权利进行小范围的工作地点调整的。

(3)等待单位辞退要赔偿

单位强制调岗、调薪、调整工作地点还有一种比较佛系的维权方式,那就是不配合调整,继续在原工作地点、原工作岗位工作,这种情况下单位也拿你没有办法。有的单位会以你不服从安排为由辞退你,那你就可以主张单位违法解除劳动合同要求支付赔偿金,也就是我们常说的2N。因为单位的调整本来就没有依据,现在辞退更没有依据,我们主张单位违法解除劳动合同,多数情况下会被支持。

3.几个常见问题

(1)合同约定可以调岗调薪怎么办

劳动合同里约定了单位有权利调整工作岗位,有权利调整工资,有权利调整工作地点,那是不是说单位就可以随意调整了?

答案是否定的,即使合同约定可调岗调薪,也要考虑合理性,如果不合理也不可以调整,该条款还有可能存在条款也可能由于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利而导致无效。

(2)孕期能不能调岗?

实践中有不少单位以劳动者怀孕为由调整劳动者岗位,降低工资,那孕期究竟能不能调岗呢?

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。第五条规定,用人单位不得因女职工怀孕降低其工资。同时附录还规定了女职工在孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围。

由这些规定我们可以看出来,孕期调岗其实是为了保护劳动者,而不是损害劳动者的利益,用人单位可以为了保护劳动者对处于孕期、哺乳期劳动者进行调岗,但不能降低女职工的工资性收入,那些为了辞退劳动者而进行的调岗当然属于违法行为。

七、劳动合同没有到期,用人单位以员工给单位造成重大损害解除劳动合同

《劳动合同法》第三十九条第三项规定,劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失的,用人单位可以解除劳动合同。

根据上述法条,需要注意事项:

(1)要构成严重失职,首先要对“职”有所规定。员工的岗位职责是什么那些行为构成严重失职,单位最好事先明确规定。

(2)单位须通过规章制度,对“重大损失”进行界定。比如有的单位通过《员工奖惩办法》规定:所谓“重大损失“是指员工因个人原因给单位造成直接或间接经济损失数额在*万元以上的。在这样一个具体的衡量标尺下,单位运用本条解除合同就相对容易被认可。如果单位没有界定或界定不清或显失公平,则相当于把认定权交给仲裁委员会或法院。

(3)有证据证明重大损害后果和该行为的因果关系。

(4)明确员工对于造成重大损失承担全部责任还是部分责任,直接责任还是间接责任。本条的适用与否受员工过错程度和责任认定的影响,严重失职包括严重过失和故意两种,排除了一般过失。

(5)严重失职和营私舞弊属于两种情况,两者是二选一的关系。

如果劳动者的确给单位造成重大损害,用工单位是可以合法解除劳动合同的。合法解除就没有补偿。但是很多情况是用工单位对重大损害解释不当,没有达到重大损害程度,就具此来解除劳动合同,就不能说是合法解除了。通常重大损失都要有具体的财物损失,数额通常都要在公司规章制度中有明确规定,或者在劳动合同中有具体约定。一般来讲,小型企业损失额应掌握在大于-元人民币较为公平。大型企业还应适当提高。

非法解除劳动合同的赔偿标准是经济补偿标准两倍。

八、劳动合同没有到期,劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作,用人单位解除劳动合同

法律依据:《劳动合同法》第四十条。

这是法定的单位无过失性解除劳动合同情形,用工单位给劳动者赔偿按正常标准赔偿!

九、劳动合同没有到期,用人单位以劳动者不能胜任工作,解除劳动合同

法律依据:《劳动合同法》第四十条。

这种情况属于用人单位无过失性解除劳动合同情形,但是如果以此解除合同,要经过对劳动者进行培训后还不能胜任,调整工作岗位、另行安排工作都不能胜任才能辞退。这种情况辞退按照正常标准赔偿标

上述8、9情形,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

十、劳动合同没有到期,劳动者想解除劳动合同

劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

这种方式解除劳动合同没有赔偿!

劳动者只要提出辞职申请即可,无需取得用人单位同意或者批复。

十一、劳动合同到期,用人单位想和劳动者续签劳动合同,劳动者不想续签

劳动合同到期,用人单位想和劳动者续签劳动合同,劳动者不想续签。如果用人单位没有降低薪酬、没有违反原来合同约定的情况,属于合法解除。这种情形用工单位不需要给员工经济补偿。注意这种情况是用工单位不降低薪资待遇情况下想要和劳动者续签劳动合同为前题。

十二、劳动合同到期,用人单位不想和劳动者续签劳动合同

法律依据:《劳动合同法》第四十七条。

这种情况属于劳动合同正常解除,用工单位按正常标准进行补偿

十三、劳动合同到期,用人单位调整劳动者工作岗位,降低薪酬待遇,劳动者因此不想续签劳动合同

这种情况属于用工单位和劳动者签订新的劳动合同。劳动者同意,相当于签订新的劳动合同,如果劳动者不同意签订,属于合同正常到期解除。用工单位按正常标准补偿。

注意与第11种情形的区别。

十四、用工单位没有给劳动者购买社会保险

如果用工单位没有给劳动者购买社会保险,劳动者不能去劳动仲裁,因为这不属于劳动合同纠纷,仲裁机构不会受理这类仲裁。

用工单位没有给劳动者购买社会保险,劳动者可以去社保部门、税务机关投诉解决。前提是,员工一定要证明与单位存在劳动关系,如果无劳动合同,只能够向仲裁委裁决劳动关系,然后再投诉。如果投诉未足额购买社保,员工还必须证明自己的工资标准,一般社保局只认可单位对公账户向员工转账的银行流水。

如果因用人单位未缴交社保费遭到损失的,劳动者可以提起民事诉讼。依据:《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

仅主张补缴社保的,法院不予受理。

《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条:用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当按照正常标准补偿。

十五、用工单位没有执行最低工资标准

法律依据:《劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条、第四十七条。

用工单位如果工资标准低于当地最低工资标准的,要给劳动者补齐。劳动者也可以据此解除劳动合同,要求用工单位按正常标准赔偿。

十六、员工工伤赔偿是怎样计算的?

用人单位在工伤事故赔偿中只有三项:

一是护理费。包括住院期间的护理费和停职留薪期间的护理费。

二是停职留薪期间的工资。工资以没有发生工伤事故时应发工资标准发放。

三是一次性再就业补偿金。一次性就业补偿金与评定的工伤等级有关。具体补偿标准各地并不相同,要查找自己所在地的补偿标准。

如果用工单位没有给员工缴纳工伤保险,这时所有费用都要用工单位支付!

具体工伤认定流程及赔偿标准查看另建文档。

十七、劳动过程中因与其他员工发生争执,双方互殴负伤,是工伤吗?

这种情况不是工伤。工伤必须是因履行职务行为时负伤。这种情况如果造成人身伤害,要报警处理。是轻微伤,可以要求公安机关对加害方行政拘留,并可以要求赔偿医药费等损失。如果公安不立案,也可以直接向法院发起轻微伤害的刑事自诉,要求加害方赔偿。如果是轻伤以上,可以以刑事犯罪追究加害方责任!

十八、劳务派遣性质用工,发生工伤时,停职留薪期间工资谁发?

劳务派遣性质用工,发生工伤时,停职留薪期间工资由劳务派遣单位发放。用工单位无需支付。这也是合同相对性问题。

同样,如果产生护理费和一次性就业补偿金,也是由劳务派遣单位发放。

停职留薪的月工资依然是原来应发工资额。停职留薪时间长度以出院时医嘱为准。也就是医生建议休息时间为准。

十九、建设单位把部分工程发包给无资质的承包人,承包人自己找人承揽工程时,员工发生伤亡事故,员工如何保护自己的权益?

这种情况员工与发包单位没有建立劳动关系,员工发生伤亡事故如果找劳动仲裁机构仲裁,仲裁院是不会受理的。此时只能发起人身损害赔偿诉讼,直接到施工场地所在地基层法院起诉。人身损害赔偿包括:1医疗费;2误工费;3护理费;4交通费;5住宿费;6住院伙食费;7营养费;8残疾赔偿金;9残疾辅助器具费;10丧葬费;11被扶养人生活费;12死亡赔偿金等项。

二十、上下班途中骑共享单车摔伤是工伤吗?

《工伤保险条例》第14条第6款规定:在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的:

1.“上下班途中”的认定。

人社部《关于工伤保险有关规定处理意见的函》(人社厅函〔〕号),规定“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。但是实践中何为合理时间及路途难以把握导致产生较大争议,为此年最高人民法院以(法释〔〕9号)发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,其中第六条,规定:“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的,人民法院应予支持:

(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;

(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;

(三)从事属于日常工作生活所需的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;

(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”

2.“非本人主要责任的交通事故”的认定

这里强调的是非本人主要责任事故!如果不是自己的责任,可以认定为工伤。

因此员工上下班途中骑共享单车摔伤,仅是自己的责任,则不是工伤。

3.“交通事故”的认定。

关于何为交通事故,《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条给出了比较明确的解释,“本法中下列用语的含义:(一)“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。(二)“车辆”,是指机动车和非机动车。(三)“机动车”,是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。(四)“非机动车”,是指以人力或者畜力驱动,上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。(五)“交通事故”,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”

这里容易产生争议的地方是《道路交通安全法》规定的“道路”与我们日常生活中认为的“道路”存在一定区别,根据《道路交通安全法》第一百一十九条解释的道路仅指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,言外之意,对于其他道路,如矿区、厂区、林区、农场等单位自建的不通行社会车辆的专用道路、乡间小道、以及机关、学校、住宅小区内的通道、断路施工而且未竣工或已竣工未移交公安交通部门管理的路段等都不属于道路交通安全法规定的道路范畴。在这些道路发生交通事故,交警部门存在不予出具交通事故认定书的可能,或出具非道路交通事故的证明材料,对此能否认定工伤便成为争议焦点。

二十一、工伤发生时没到退休年龄,停职留薪休息期间到达退休年龄,工伤补偿如何计算

这种情况用工单位发放工资只到退休时间点为止。举例:员工工伤治疗后于年2月1日出院,医生建议休息3个月,此时员工可以休息到年5月1日。但是员工在年4月1日就到达退休年龄,这时,用工单位停职留薪工资给员工发放到年4月1日就可以了。而且此时,员工不能再领取工伤一次性就业补偿金了。因为享受退休待遇,不需要再就业。

二十二、无合同、无社保、无工资记录,工伤后如何处理?

这种情形发生工伤事故后,要先发起确认劳动关系仲裁!此时劳动者要注意提供上班签到记录、工资领取记录、休假时依然领取工资凭证等能够证明和用工单位是劳动关系而不是劳务关系的证明。如果经过仲裁不是劳动关系,可以参照问题19中所说的情况处理,发起人身损害赔偿之诉。

二十三、劳动仲裁过程中,用工单位把企业注销,仲裁机构不予受理,劳动者怎么办?

这时如果企业已经注销,仲裁机构不受理劳动仲裁是合法的,因为仲裁主体已经消灭,无法仲裁。此时,劳动者要到工商部门,查询被注销企业原来股东是谁,然后把企业的全体股东起诉到基层人民法院。可以到企业所在地法院起诉,也可以到劳动合同履行地法院起诉。

二十四、到达退休年龄,但是社保缴纳没有达到年限,不能办理退休,依然在用工单位上班,发生工伤事故,劳动者怎么办?

这种情况通常情况是不能申请工伤认定了。只能发起人身损害赔偿之诉。以前这种情况有过依然能认定工伤的案例,但是现在全国各地基本不会出现支持请求的情况了。所以出现这种情况时不要浪费时间,要积极准备人身损害赔偿诉讼更符合实际情况,减少劳动者损失。

二十五、关于病假、年假

1.病假

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[]号)第五十九条规定,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

《劳动法》第四、五条对病假工资做了基本规定:

第四条:职工患病,医疗期内停工治疗在6个月以内的,其病假工资按以下办法计发:

(一)连续工龄不满10年的,按本人工资的70%发给;

(二)连续工龄满10年不满20年的,按本人工资的80%发给;

(三)连续工龄满20年不满30年的,按本人工资的90%发给;

(四)连续工龄满30年及其以上的,按本人工资的95%发给。

第五条:职工患病,医疗期内停工治疗在6个月以上的,其病假工资按以下办法计发:

(一)连续工龄不满10年的,按本人工资的60%发给;

(二)连续工龄满10年不满20年的,按本人工资的65%发给;

(三)连续工龄满20年及其以上的,按本人工资的70%发给。

关于病假(疾病或非工受伤医疗期)的天数,是3个月、6个月、9个月、12个月、24个月(特殊情形的可延长)。依据《企业职工患病或非因工受伤医疗期规定》第三条,企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作医疗时根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月,五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月,五年以上十年以下的为九个月,十年以上十五年以下的为十二个月,十五年以上二十年以下的为十八个月,二十年以上的为二十四个月。第四条,医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算,六个月的按十二个月内累计病休时间计算,九个月的按十五个月内累计病休时间计算,十二个月的按十八个月内累计病休时间计算,十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算,二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

原劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知(劳部发号)中规定,二、关于特殊疾病的医疗期问题:根据目前的实际情况,对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。

2.年假

《职工带薪年休假条例》第二条规定:机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条规定:职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。第五条规定:单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的%支付年休假工资报酬。

需要注意的是,劳动者个人的累计工作年限应该是包括但不限于现就职单位的工作年限。

二十六、用人单位能否委托第三方购买社保?员工能否因此解除劳动关系?

依据《中华人民共和国社会保险法》的规定,为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务,用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记,并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险,社会保险登记实行属地管理原则,开户和缴费单位应当是与劳动者建立劳动关系的用人单位,《中华人民共和国社会保险法》第四条和第十条明确规定“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”、“职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”,以第三方公司名义缴纳社保实际上改变了缴费主体,导致劳动关系和社会保险关系分离,严格从法律规定看,这种做法并不合法。

从支付经济补偿的法律风险来说,《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;第四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

代缴社保行为算不算未依法为劳动者缴纳社会保险费?实践中存在一定争议。但一旦发生劳动争议时,有可能会被法院视为未依法缴纳社会保险费,劳动者如果以此为由解除劳动合同,用人单位存在支付经济补偿的法律风险。

二十七、实际施工人招用的劳动者与承包人不建立劳动关系

最高法院答复:实际施工人招用的劳动者与承包人不建立劳动关系。

实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。理由是:建筑施工企业与实际施工人之前只是分包、转包关系,劳动者是由实际施工人雇佣的,其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定:个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力,为了保护劳动者的权益,在劳动者遭受损失时,承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看,劳动者既可以单独起诉实际施工人,也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告;从实体处理看,劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任,也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任,还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。



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